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tribuna
La publicidad ilícita y la defensa de la competencia tribunas destacadas
Juan José Losa Benito,
abogado de Hispajuris
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La Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia (BOE de 4 de julio), ha culminado la reforma del sistema español de defensa de la competencia. Conviene revisar aquellos aspectos en los que afecta a la actividad publicitaria.
Junto con su articulación en el Ordenamiento comunitario, el sistema del Derecho español se puede resumir del siguiente modo:

1 Definición de cuatro modalidades de publicidad ilícita en la Ley 34/1988 General de Publicidad y articulación de acciones judiciales para la cesación y rectificación de la publicidad ilícita. En concreto, esta norma define las categorías de publicidad engañosa, desleal, subliminal o con infracción de normas publicitarias para determinados productos, bienes, actividades o servicios.

2 Consideración de determinadas formas de publicidad como actos de competencia desleal, por su posible incardinación en los algunos supuestos regulados en los artículos 5 a 15 de la Ley 3/1991, de Competencia Desleal. Así, cabe la consideración de determinadas actividades publicitarias como actos de confusión, engaño, denigración, comparación desleal, etc. Con la consecuencia de que se puedan ejercitar por la persona afectada, o por las asociaciones legitimadas, las acciones previstas por esta ley.
Interesa destacar que en las dos normas precitadas la defensa del particular afectado se efectúa otorgándole la posibilidad de comparecer ante los tribunales ejercitando determinadas acciones judiciales, pero no existe un procedimiento administrativo de investigación y sanción de las conductas ilícitas. Para que esto se produzca, la publicidad desleal o engañosa ha de tener tal repercusión o importancia que implique un falseamiento de la libre competencia.



La norma define las categorías de publicidad engañosa, desleal, subliminal o con infracción de las normas publicitarias


3 En este sentido, la Ley 15/2007, de Defensa de la Competencia, establece en su artículo 3: la Comisión Nacional de la Competencia o los órganos competentes de las comunidades autónomas conocerán en los términos que la presente Ley establece para las conductas prohibidas, de los actos de competencia desleal que por falsear la libre competencia afecten al interés público. Conocimiento que, por aplicación del artículo 5, no se aplica a las conductas que, por su menor importancia, no sean capaces de afectar de manera significativa a la competencia.

Esta modalidad ya figuraba en la antigua Ley 17/1989, de Defensa de la Competencia. Las principales modificaciones introducidas con respecto a ésta son las siguientes:

a Se ha aclarado la redacción del supuesto de hecho. Para que afecte al interés público un acto ha de “falsear la libre competencia”, definición algo más precisa que la anterior, que exigía que el acto “distorsione gravemente las condiciones de competencia en el mercado”. Se trata de un concepto jurídico indeterminado que ha de ser integrado por los tribunales atendiendo a las circunstancias de cada caso.

b Modificación del órgano administrativo que instruye y sanciona. Se ha creado la Comisión Nacional de la Competencia, quedando extinguidos el Tribunal y el Servicio de Defensa de la Competencia.

c Reconocimiento de atribuciones a las comunidades autónomas. En el marco de la Ley 1/2002, de 21 de febrero, de coordinación de las competencias del Estado y las comunidades autónomas en materia de defensa de la competencia. Existen ya diversas normas autonómicas de desarrollo.

En resumen, la reforma ha afectado en menor grado al derecho sustantivo y con un mayor calado a las entidades públicas que han de aplicar la norma, en los supuestos en los que cabe la intervención pública directa, más allá de la función jurisdiccional.
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